疫情作为不可抗力的法律阐释与履约应对

陈建权

律师

新型冠状病毒感染的肺炎(COVID-19)（以下简称“新冠肺炎”）在法律评价上，归属于不可抗力已几无争议。本文重述新冠肺炎的意义在于，法律上再次厘清不可抗力规则的适用边界，同时为民商事主体在履行合同过程中基于该法律规则维护自身利益提供参考。 一、何谓民法上的不可抗力？ （一）法律与《公约》之规定 《民法通则》第153条、《合同法》第117条第二款均规定：不 可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。<1> 《联合国国际货物销售合同公约》第五章买卖双方义务的一般规定第七十九条第四节免责款（1）项解释为：不可抗力是指由于某种非当事人所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能够考虑到或能够避免或克服它或它的后果，而使当事人对不履行义务，不负责任。<2> 由上可知，不可抗力是指在合同成立以后所发生的，不是由于当事人一方的故意或过失所造成的，对其发生以及造成的后果是当事人不能预见、不能避免并不能克服的客观事件。 （二）不可抗力的适用 不可抗力具有不能预见、不能避免、不能克服、阻碍合同履行的客观事件等四大特征，并且这四个特征应同时具备，缺一不可。 不能预见。所谓预见，就是指能预先料到将来的见识，就是正确做出判断及认识的能力。签订合同时，是否具有正确做出判断及认识的能力，取决于当事人自身的年龄、智力、学识、经历等综合素养，以及当事人对拟签订的合同内容及结果的判断和认识。超出当事人判断和认识能力的，就是不能预见。 不能避免。就是合同合法签订后发生的、不以当事人主观意志为转移的客观事件，尽管当事人采取力所能及的措施，均无法躲避事件的发生，则属于不能避免的情形。若有能力阻止或避免事件发生而不为之的，事后以不能避免理由主张或抗辩的，不能获得法律支持。 不能克服。所谓克服，就是指用意志和力量去战胜。合同签订后，当事人对发生的客观事件，必须发动自己的主观能动性，努力争取，克服困难。若确实尽其所能的努力争取了，但仍无法战胜，这就是不能克服。 4、阻碍合同履行的客观事件。合同签订后所发生事件，必须是客观存在的，不是当事人的主观臆断，且该客观事件具有阻碍合同履行的特征。 5、客观事件发生的时间段。需要注意的是，客观事件必须发生在合同签订、履行期间。若发生在合同签订前，或合同履行后，均不构成不可抗力。若在迟延履行合同期间发生的，亦不能构成不可抗力的免责事由。 由于不可抗力的不可预见性和偶然性，不可能在立法上穷尽列举其所有事件形态，只能采取列举式、概括式或综合式（列举加概括）等形式表述不可抗力的事件形态。我国相关法律采取的是概括形式表述不可抗力的适用范围，具体的范围认定标准，则是借鉴国际法律解释、贸易习惯，结合国内长期的法律实践，总结出不可抗力事件的范围为：一是由自然原因引起的自然现象，如，火灾、旱灾、地震、风灾、大雪、山崩等；二是由社会原因引起的社会现象，如，战争、动乱、政府干预、罢工、禁运、市场行情等。 （三）不可抗力的法律效力 《民法通则》第107条规定：因不可抗力不能履行合同或造成他 人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。<3> 《民法总则》第180条规定：因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。<4> 《合同法》第117条一款规定：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。<5> 据此可知，根据我国法律规定，合同履行中发生的不可抗力事件是应予免责的。但在判定是否属于不可抗力时，应注意的是：不可抗力事件必须是发生在合同签订后，而合同签订之前发生的，不能适用不可抗力规定，因为这不符合不可抗力的全部特征。另外，即便在合同履行中，不可抗力事件发生在迟延履行合同后的，亦不能适用不可抗力的规定。 二、新冠肺炎疫情属于不可抗力 （一）法律依据 我国法律并未明确将瘟疫列入不可抗力范围，但根据上述论证可 知此次疫情符合不可抗力的法律特征。将包括新冠肺炎等传染病（瘟疫）事件列入不可抗力法律适用范围，有利于解决因疫情导致合同履行不能产生的纠纷。 2003年6月11日最高人民法院发布《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》<6>，将“非典”疫情定性为不可抗力，妥善处理了因疫情突发造成的诸多合同纠纷。尽管上述《通知》已失效，其规范已不能作为此次新冠肺炎疫情援引的依据，但鉴于此次疫情与“非典”的高度相似性，对“非典”归属于不可抗力法律适用范围的认定值得此次疫情借鉴。 （二）民间确认 2020年2月2日，中国国际贸易促进委员会向浙江湖州某汽配制造企业出具全国首份新冠肺炎疫情不可抗力事实性证明书。<7> 2020年2月2日，中国贸促会柳州市支会为柳州市一家企业出具广西首张新冠肺炎疫情不可抗力事实性证明书。<8> 2020年2月3日，广州市贸促会为海瑞克（广州）隧道设备有限公司出具新冠肺炎疫情不可抗力事实性证明书。<9> 2020年2月3日，武汉市贸促会为本地企业紧急开出首批四份新冠肺炎疫情不可抗力事实性证明书。<10> 2020年2月10日，山西省贸促会向该省锻造企业出具首份新冠肺炎疫情不可抗力事实性证明书。<11> 2020年2月13日，西安市贸促会为西安格威石油仪器有限公司出具了首批新冠肺炎疫情不可抗力事实性证明书二份。<12> （三）立法机关表态 2020年2月10日，全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟表示，当前我国发生新冠肺炎疫情，为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。<13> 上述立法机关的表态，使得受此次疫情影响的合同履行不能，适用不可抗力规定解决纠纷有了明确的法律依据。 三、新冠肺炎归属于不可抗力之于经营者的启示 其一，不可抗力是法律规定的免责条款，不能由当事人在合同中约定排除不可抗力事件的责任承担。若有类似条款约定，应属无效。 其二，不可抗力是法律规定的，具有强制效力的条款，不能因为合同未约定或约定不明确，即以此主张或抗辩不受不可抗力法律约束，亦不能在合同中任意约定缩小或扩大不可抗力的适用范围。若缩小其适用范围的，应以法定为准；若扩大其适用范围的，扩大部分无效。 其三，不可抗力事件应发生在合同签订后。合同签订前发生的，不能认定为不可抗力。 其四，不可抗力发生在合同迟延履行后的，不能免除违约赔偿责任。 其五，不可抗力事件的范围，当事人在合同中应尽可能罗列清楚，以预防、降低合同履约风险。 其六，不可抗力应根据事件发生造成的影响确定免责份额。部分受影响的，部分免责；全部影响的，全部免责。切不可认为只要发生不可抗力事件，不分影响大小，就全部免责。若人为原因造成或扩大损失的，不仅不能免责，而且应由人为原因造成或扩大损失方承担违约赔偿责任。 其七，发生不可抗力事件时，应及时通知合同相对方当事人，以减轻可能给对方造成的损失，同时，应采取措施防止或减少损失。需知：人为原因导致损失扩大的，不得做为免责理由。另外，注意搜集、整理能够证明不可抗力事件发生的相关证据，以备后来和对方协商甚至诉讼或仲裁之用。 其八，新冠肺炎影响的合同履行不能，也应遵循上述原则，并且合同各方当事人应及时沟通，减少或避免损失扩大，并做好证据搜集、整理工作。 结语 当下新冠肺炎疫情形势严峻，给我国经济造成的损害更大，民商事主体要依法适用不可抗力规则解决合同履行问题，这对稳定当前经济发展和社会秩序，维护自身权益，具有重要价值。 注： <1>《民法通则》第153条、《合同法》第117条第二款之规定。 <2>《联合国国际货物销售合同公约》第五章第四节免责之第七十九条（1）款之规定：“当事人对不履行义务，不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果。” <3>《民法通则》第107条之规定。 <4>《民法总则》第180条之规定。 <5>《合同法》第117条一款之规定。 <6>最高人民法院发布《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》(法【2003】72号)，现已失效。 <7>来自《中国发展网》中新社湖州2020-02-03电讯。 <8>来自网络“海案线”2020-02-05的报道。 <9>来自金羊网新快报讯2020-02-07报道。 <10>来自《长江日报》-长江网2020-02-03报道。 <11>来自《山西新闻网》太原2020-02-12讯。 <12>来自《西安晚报》2020-02-14报道。 <13>来自环球网（来源：@新华视点）2020-02-10 报道。